入冬以來，霧（wù）霾頻（pín）發。為治理霧霾，政府（fǔ）出台了（le）若幹強製措（cuò）施，如作業停工、車輛限行、灑水降塵（chén）等。建設工程作（zuò）業極易產生揚塵，往往加劇霧霾汙染，因（yīn）此在霧霾（mái）天，政府部門常常拉響預警，要求工地全麵停工（gōng）。工程停工，導（dǎo）致工期延誤、機械擱置、人員窩工等損失，施工（gōng）企業叫苦不迭。故此，本文嚐試探討：因霧霾天（tiān）停工產生損（sǔn）失，施工（gōng）企業能否進（jìn）行索（suǒ）賠？

一、關於霧霾停工的法律定性

（一（yī））霧霾停工的情形

以西安（ān）為例。根據（jù）2018年10月31日發（fā）布的《西安市重汙染天氣應急（jí）預案（àn）》規定：按（àn）照重汙染天氣的發展趨勢和嚴重（chóng）性，將霧霾預警劃分為三個等級（jí），由低到高依（yī）次為黃色預警、橙（chéng）色預警和紅（hóng）色預警。同時霧霾應（yīng）急響應（yīng）與（yǔ）霧霾預警同步啟動（dòng），應急（jí）響應分為3個等級，由低到高順序依（yī）次為Ⅲ級響應(對應黃色預警)、Ⅱ級響應（yīng）(對（duì）應（yīng）橙色預警)和（hé）I級響應(對應紅色預警)。每一級應急響應措施均包括強製（zhì）性減排措施要（yào）求。如（rú）：Ⅲ級應急響應中的強製性減排措施中規定“全市範圍（wéi）內除地鐵（tiě）、搶（qiǎng）修搶險和（hé）特殊需要外的建設、出土、拆遷、建築垃圾消納場（chǎng）等（děng）施工單位停止涉土作業，各類（lèi）工地禁止噴塗粉刷（shuā）、護坡噴漿、建築拆除、切割、土石（shí）方等施工作（zuò）業（塔吊或（huò）地下施工等不受影響（xiǎng））”；Ⅱ級應（yīng）急響應中的（de）強製性減排（pái）措（cuò）施中規（guī）定“全市除地鐵、搶修搶險和（hé）特殊需要外的建設施工單位停止室外作業（塔吊或地下施（shī）工等不受影響）”；I級應急（jí）響應中的強製性減排（pái）措施更是（shì）嚴於Ⅱ級。因（yīn）此，政府強製停工的情形與（yǔ）霧霾預（yù）警等級及（jí）單項工程內容有關。另（lìng）一種（zhǒng）霧霾停工是個別企業因自身（shēn）治汙減霾（mái）措施不到位，導致政府部門要求其停工整改（gǎi）。

（二）試析霧霾停（tíng）工的法律定性

關於霧霾天政府（fǔ）強令停工的法律（lǜ）定性，目前司法實務中主要觀點是不可抗力說。此（cǐ）種說法認為，霧（wù）霾天停工的主要原（yuán）因是政府為了防治揚塵汙染，強令一定區域（yù）內的（de）所（suǒ）有施工企業統（tǒng）一停（tíng）工的政府行為，另霧霾（mái）天是否一定停工且停工的天數在簽訂施工合（hé）同無法準確預見。因此霧霾停工（gōng）屬於不可準確（què）預見、不（bú）能避免且不能克服的政府行為（wéi），應認定為不可抗力情形。

對於（yú）不可抗力說，筆者持（chí）否定（dìng）意（yì）見。理由：首先，關於（yú）不可抗力，我（wǒ）國《民法總則》規定，不可抗力是指不能預見、不（bú）能避（bì）免並不能克服的客觀情況。不可抗力，主（zhǔ）觀上（shàng）要求根據一般人的預見能力及現有的科學技術水平，在合同簽訂（dìng）時對事（shì）件（jiàn）確定發生不能（néng）預見；客觀（guān）上要（yào）求該事件的發（fā）生是無法避免且憑借一般人的最大（dà）努力是不能克服的。關於不可（kě）抗力法律隻（zhī）是采用概括描述的方式定義，並沒有列舉具體情形。實踐中，人們經常將自然災害、社會（huì）異常事件認定為不可（kě）抗力，如地震、台風、海嘯、戰爭、瘟疫、暴亂等事件。關於（yú）霧霾天政（zhèng）府要求工程停工的情形，因現在霧霾天停工已是常態，施工企業在合（hé）同簽（qiān）訂（dìng）時有能力（lì）預見到（dào），所以霧霾停工（gōng）不符合不可抗力（lì）的不能預見之（zhī）特征；其次，霧霾停工（gōng）不是（shì）必然發生的。隨著政府（fǔ）防治汙染的治理力度，多種措施齊發並進（jìn），我國的天氣狀（zhuàng）況向好態勢發展，因此霧霾停（tíng）工在認識（shí）的發展上是可避免事件和可克服事件。因此，筆者認為霧霾天停工不屬於不可抗力事件。

筆者認為，霧霾天政府強製要求停（tíng）工的行為應認定為行政命（mìng）令。行政（zhèng）命（mìng）令指的是行政主體依法要求相對人進行一定（dìng）的作為或不作為的意思表（biǎo）示。霧霾天停工是政府部門根據國家治汙減霾政策規定，要求所有工程停工的單方麵意思表示，其是政府宏觀調控的統一行為，與建設（shè）方及施工企業無關（guān），因此霧（wù）霾天（tiān）停工屬於行政命令。對於個別施工企業因自身治汙減霾措施不（bú）到位，導致政（zhèng）府部門對其專門下達要求其停工（gōng）整改的情形，應屬於行政處罰。

二、施工企業如（rú）何避免因霧霾停工而受損

（一）針對因（yīn）行政處罰導致工程停工（gōng）的情形

 針對個別因治汙減霾措施不到位的施工企業，導致政府部門對其作出停工的行政處罰決定的情形，建議施工企業在與建設方簽訂建設工程施工合（hé）同時，將防治揚塵汙染費用計（jì）入合同總價。根據我國《大氣汙（wū）染防治法》的有關規（guī）定，工程造價中應當包括防治揚塵汙染的費用。實務中，防治揚（yáng）塵汙染的費用比例為工程造價的0.4%，且此費用不可減免。因此，對（duì）於此種（zhǒng）情形，屬於施工企業（yè）自身管理的問（wèn）題，其（qí）應當（dāng）自行（háng）承擔停工造成的所有損失。

（二）針對因行政命令導致工程停工的（de）情形

 1、合同明確約定霧霾天停工為免（miǎn）責事由

索賠分為合同內索賠（péi）、合同外索賠和（hé）道（dào）義索賠三類，三（sān）者的（de）主（zhǔ）張難度依次增強。如果施工企業（yè）主張索（suǒ）賠，合同是最有力的依據。建設工程（chéng）屬於民事（shì）法（fǎ）律行為範疇，遵從“約定大於法定”的民事原則，所以建議（yì）施工企業在與建設方簽訂建設工程施工（gōng）合同時（shí），將霧霾停工的情形明確約定為免責事由，且約定因霧霾天停（tíng）工導（dǎo）致的工期延誤、機械損失及人員窩工等損失給予（yǔ）補（bǔ）償（cháng），為後期索賠提供合同（tóng）依（yī）據。

2、索賠事件發生後，積極按照合同約定程序向建設方索賠目前，很多建設工（gōng）程施工合同（tóng）的簽訂主要是參考住建部發布的《建設工程施（shī）工（gōng）合同》範本。

2017年國家工商行政管理總局、住房和城鄉建（jiàn）設（shè）部聯合發布的《建設工程施工合同》示範文本中通用條（tiáo）款19.1條主要是（shì）關於承包人索賠程序的約定。該示範文本約定索賠的程序為，索賠事件發生後28天內施工方必須向監理方提出索賠意向，且在索賠意向書發出後28天內，向監理方提交（jiāo）正式（shì）的索賠報告，明確延（yán）期的天數、追加的具體款項金額及（jí）必要的證據材料。超過期限主張索賠，喪失（shī）要求（qiú）追加付（fù）款和（或）延長工期的權利。其約定了“索賠逾期喪失規則”。實踐過程中，91香蕉视频下载污很多施工企業的索賠意識非常單薄，且（qiě）對索賠程序不是很清楚。往往是索賠（péi）事件發生後，不積極主張，積累到結算時才向建設方一（yī）並主張。結算才主張索賠，為時已晚也，主（zhǔ）動權利已扭到到建設方，一旦發生訴（sù）訟糾紛，施（shī）工企業必將（jiāng）失（shī）去索賠權利。

筆者建議，建設工程施工合同在履行的過程中，一旦出現合同約定的可以延長工期或者追加付款的事件，施工企業應及時向建設（shè）方提出索賠要求。另一方麵，施工企業在與建設方簽訂《建設過程施工合同》時，應（yīng）根據（jù）自己項目（mù）的針對（duì）索賠的反應情況，將合同（tóng）通（tōng）用條款（kuǎn）中（zhōng）主張索（suǒ）賠的期限進行適當的延長，避免（miǎn）未及時索賠（péi）權利喪失的情（qíng）形出現；再者（zhě），通過培訓學（xué）習提升項目經理的索（suǒ）賠意（yì）識，加強其項目（mù）管理過程中及時索賠的行動（dòng）。

3、如合同未約定霧霾天停工的處理辦法，基於公（gōng）平（píng）原則，施工企業（yè）與建設方（fāng）合理分擔損（sǔn）失。

根據上述分析（xī），霧霾停工不屬於不可抗力的情形。如果合同中亦未將（jiāng）此種情形約定為免責事由，施工企業能否主（zhǔ）張索賠？

筆者認為：在建築工程（chéng）施工過程中，由於政府大氣汙染防（fáng）控的要（yào）求，要求施工企業統一（yī）停工，導致施（shī）工企業產生損失。雖然從建（jiàn）設方角度分析，霧霾停工是在合同簽訂（dìng）時（shí）是可預見的商業風險，施工（gōng）方在投標報價時應已考慮霧霾（mái）停工造成的損失。但是，客觀（guān）分（fèn）析，霧霾停工屬於非當事人過錯導致的損失，且該損失（shī）無（wú）法克服（fú）。根據公平原則，建設方作（zuò）為建築工程的（de）所有權人，且最終受益建築工（gōng）程，其應與施工企業合（hé）理分擔霧霾停工導致的損失。參考（kǎo）不可（kě）抗力的處理原則，霧霾停工引起（qǐ）的工期延誤予（yǔ）以順延，霧霾停工造（zào）成的損失由施（shī）工企業自行承擔。

綜上，霧霾天停工存在兩種情形。一種是因施工企業自身治汙減霾措施不到位，導致政府要求（qiú）其停工。因治汙（wū）減霾的費用已包含在工程造價裏，此種情（qíng）形停工，施工企業應自行（háng）承擔損失且（qiě）無（wú）權要求工期順延。另（lìng）一（yī）種是霧霾（mái）嚴重程度達（dá）到橙色或紅色預警，政（zhèng）府要求所有（yǒu）室外作業工程或室內外（wài）作業（yè）工程停工的情形。此種情（qíng）形停工（gōng）不屬於不可抗力事件，施（shī）工企業最好在建設工程施工合同中將其約（yuē）定為免責事由。如果（guǒ）合（hé）同未作約（yuē）定，根據（jù）公平原則，可以參考不可抗力的處理辦法要求工期予以順（shùn）延，但是針對霧霾（mái）停工造（zào）成的損失，施工企業無（wú）權要求補償。